Il principio del consenso informato

Una delle questioni giuridiche di maggiore rilievo e maggiormente discussa, anche in paesi cattolici come l’Italia e la Spagna, riguarda il valore da attribuire alla volontà della persona malata nel disporre il trattamento terapeutico ed assistenziale da praticarle qualora non fosse più capace di intendere e di volere. Una delle forme di manifestazione di questa volontà è il “testamento biologico” (anche testamento di vita o living will). Dal punto di vista deontologico il passaggio da una medicina paternalistica, in cui il medico era un soggetto gravato di doveri e di decisioni, ad un modello nuovo, dove assume rilevanza fondamentale la tutela della libertà di autodeterminazione dell’individuo, rende il consenso del paziente agli interventi terapeutici e chirurgici imprescindibile. L’articolo 32 impone di non intraprendere attività diagnostica o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato. Il quarto comma in particolare prescrive al medico, in presenza di documentato rifiuto da parte di persona capace di intendere e di volere, di desistere dai conseguenti atti diagnostici o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona, salvo che si tratti di minore età o di un maggiorenne infermo di mente. Se il paziente non è più in grado di esprimere la propria volontà, in caso di grave pericolo di vita, il medico non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso. Viceversa, se il paziente non ha mai manifestato la sua volontà oppure è minorenne, il valido consenso dovrà essere prestato da chi ne esercita la potestà o dal rappresentante legale, il tutore o il curatore, dell’incapace. [/BLOCK]

Il testamento biologico e le advanced directives

Il consenso, dunque, per potere essere rilevante deve essere espresso da una persona capace di intendere e di volere. L’esigenza di tutelare il diritto all’autodeterminazione delle persone in cui sia sopravvenuta tale incapacità, nei paesi di common law è stato risolto attribuendo rilevanza alla volontà espressa in un momento precedente, attraverso un documento chiamato living will. Gli Stati Uniti sono stati i primi a riconoscere la legittimità e la validità del testamento di vita, che consiste in una dichiarazione nella quale il soggetto dà le indicazioni da seguire nelle ipotesi in cui a causa di una grave malattia non sia capace di manifestare la propria volontà circa il trattamento a cui essere sottoposto. Il living will si inserisce nel più ampio contesto delle advanced directives: un insieme di dichiarazioni rivolte al medico che indicano le cure verso le quali si presta il consenso o il rifiuto, considerando l’eventualità di non essere più in grado di assumere decisioni circa la propria salute. Le direttive anticipate sono legge anche in Danimarca e Olanda. Sono prassi comune in Gran Bretagna dove l’associazione dei medici ha preparato il testo del living will e ne raccomanda l’uso. In Spagna, invece, è stata la stessa Conferenza episcopale a proporre nel 1989 una forma di testamento di vita: il testamento vital. In Olanda, infine, la legge riconosce in modo esplicito la validità di una dichiarazione scritta del paziente in cui si manifesta l’intenzione di ricorrere all’eutanasia. Nel 1997, a Oviedo, è stata adottata la Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, nella quale sono state fissate norme di principio per la protezione della persona in tutte le sue condizioni esistenziali. L’articolo 9 prevede che la volontà espressa anteriormente da un paziente, che al momento del trattamento non è in grado di manifestare la sua volontà, vada presa in considerazione. La Convenzione è stata ratificata dal Parlamento italiano con la legge 145 del 28 marzo del 2001.

L’eutanasia attiva e passiva

L’eutanasia attiva consiste nel provocare la morte di un soggetto mediante condotte attive, quella passiva consiste invece nel cagionare la morte mediante l’omissione di pratiche terapeutiche che avrebbero potuto tenerlo in vita. Entrambe le fattispecie, qualora realizzate per attuare la volontà di un malato terminale di concludere senza sofferenza e con dignità la propria esistenza, non trovano una disciplina specifica nell’ordinamento italiano e ricadono nella regolamentazione di norme generali, dettate per esigenze di tutela sensibilmente diverse. Pertanto, per quanto riguarda la prima ipotesi, se c’è il consenso della vittima, il soggetto agente è punito ai sensi dell’articolo 579 del codice penale. Se tale consenso non c’è, perché il malato è in coma o comunque in stato di capacità di intendere o di volere, l’agente è punito per omicidio doloso. La giurisprudenza prevalente ritiene che il consenso possa ritenersi presunto qualora, per le particolari condizioni della vittima, si possa affermare che, se fosse stata cosciente, lo avrebbe prestato. Può inoltre ritenersi sussistente l’attenuante di aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale (articolo 62 n°1 del codice penale), sempre che la coesistenza dell’aggravante della premeditazione non ne neutralizzi gli effetti in termini di diminuzione della pena. La giurisprudenza della Corte di Cassazione sul punto è piuttosto cauta: per il riconoscimento dell’attenuante non è sufficiente che i motivi siano genericamente apprezzabili o positivamente valutabili da un punto di vista etico-sociale, devono bensì corrispondere a finalità, principi, criteri i quali ricevano l’incondizionata approvazione della società. Per quanto concerne l’eutanasia passiva, l’agente può essere considerato responsabile della morte ai sensi dell’articolo 40 del codice penale, che equipara il non impedire l’evento a cagionarlo volontariamente, solo ove sussista a suo carico un esplicito dovere giuridico di impedire l’evento-morte. La dottrina prevalente ritiene tuttavia punibile la sola eutanasia passiva non consensuale. Tuttavia non sempre c’è una terapia da rifiutare per poter morire e non sempre il rifiuto della terapia conduce ad una morte rapida ed indolore. Spesso diventa necessario porre fine ad atroci sofferenze. La dottrina in questo senso ha sottolineato come l’attuale formulazione dell’articolo 579 del codice penale crei una discriminazione tra il malato terminale in grado di porre fine autonomamente alle sue sofferenze ed il malato terminale che, a causa delle sue condizioni psico-fisiche, non è in grado di farlo, necessitando dell’aiuto di un terzo. Nello stadio terminale di un cancro, il premio Nobel per la fisica Percy Bridgman, si uccise con un colpo di pistola alla testa. Prima però scrisse un messaggio in cui rimproverava la società di averlo costretto ad agire da solo: “Probabilmente – aggiunse – questo è l’ultimo momento in cui sono in grado di farlo da me”.